MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.08.2010 gün ve 2009/650 E., 2010/550 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.02.2013 gün ve 2010/45106 E., 2013/6153 K. sayılı kararı ile;

"…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde Mayıs/1986 yılında işe girdiğini, aradan geçen zaman içerisinde davacının ücretinde meydana gelen artışı önlemek isteyen davalı tarafından 30.12.2005 günü muvazaalı olarak çıkışının yapıldığını, kendi bünyesinde başka bir firma aracılığı ile çalıştırmaya devam ettiğini, muvazaalı bu işlem nedeni ile maaşının 1/3'e yakın bir oranda düşürüldüğünü çalıştığı yer ve iş ile ilgili hiç bir değişiklik olmadığı gibi iş süresinin de kesintisiz olarak aynı yerde devam ettiğini, davalının diğer şirket aracılığı ile devam eden bu iş ilişkisini de 1 yıl sonra sonlandırarak davacıyı yeniden kendi bünyesinde çalıştırmaya başladığını, davacının davalı tarafından kendisine dayatılan bu işlemleri işten çıkarılma, ekonomik baskı ve emekliliğe kadar iş güvencesi sözü ile kabul etmek zorunda kaldığını, tüm bunlara rağmen iş akdinin 26.03.2009 günü davalı tarafça sonlandırıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti fark alacağını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 2005 yılı sonlarında sektörde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle ana sanayi firmalarının siparişlerinde belirgin azalma ve iptaller meydana gelmesi sonucunda, davacının iş sözleşmesinin de 4857 sayılı İş Kanununun 17 ve 18. maddeleri gereği feshedildiğini, feshi müteakip davacıya hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatlarının eksiksiz ödendiğini, yapılan ödemeler nedeni ile davacının davalıyı kesin olarak ibra ettiğini, akdin feshinden sonra davacının 1069692 sicil nolu işyerinde çalışmaya başladığını, F1 Metal Ltd. Şti. ile davalı şirket arasında kurulan ve davacının da muvafakatının bulunduğu geçici iş ilişkisi ve akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde davacının bir süre geçici iş ilişkisi ile davalı işyerinde çalışmış ise de 2. işyerinden De istifa etmek sureti ile ayrıldığını, pul boya bölümünde çalışan davacının davalı işyerindeki son dönem çalışmasının 01.11.2006 tarihinde başladığını, 30.04.2008 tarihinde emeklilik nedeniyle sona erdiğini, davacıya hak kazandığı kıdem tazminatının eksiksiz olarak ödendiğini, emeklilik sebebiyle iş akdi sona erdiğinden ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, tazminat ve ücret ödemeleri sırasında davacının hiç bir ihtirazi kayıtta bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “...işverenin, muvazaalı olarak işçiyi başka bir şirkette gösterip tazminatlarını ödediği ve yeniden çalışmaya başladığında da ücretlerini önemli ölçüde düşürdüğü tartışmasızdır. Ancak işçi de uzunca bir süre bu ücretlere sesini çıkartmamış, ücretlerini kabul ederek 3 yıla yakın çalışmış, gerek çalışma sırasında gerek fesihler sonrasında yapılan tazminat ödemeleri sırasında hiç bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden ödemeleri kabul etmiş, iş akdi feshedildikten sonra hakkını aramak için dava açmıştır....davacının ücretinin muvazaalı olarak düşürüldüğü kabul edilse de buna rıza gösteren, uzunca süre düşük ücret ile çalışan, hatta fesih sonrasında yapılan tazminat ödemeleri sırasında dahi itiraz etmeyen işçinin söz konusu ücretlerle çalışmayı kendi rıza ve iradesi ile kabul ettiği kanaatine varıldığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut olayda, davacının iş akdinin 2005 yılında ücretinin düşürülmesi amacıyla feshedildiği, çalıştığı yer değişmediği halde başka bir şirketten giriş çıkış yapıldığı, bu arada kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş olsa da bu işlemlerin muvazaalı olarak yapıldığı mahkemenin de kabulündedir. O halde, kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş olsa da muvazaa nedeniyle tasfiyeden söz etmek mümkün olmayacağından davacının 31.12.2005 tarihinden önceki çalışma döneminin de kıdem süresinde dikkate alınması gerekir.

Bu nedenle davacının 1986-30.4.2008 tarihleri arasında aynı işyerinde, aynı holdinge bağlı işverenler nezdinde fasılasız çalışması nedeniyle emekli olarak işten ayrıldığından kıdem tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, davacının 2008 yılında fesih tarihi itibariyle eğer ücretinde düşürme yapılmasaydı alması gereken ücret ne idiyse o ücret tespit ettirilerek, tespit edilen ücret üzerinden kıdem tazminatı 1986 yılından emeklilik nedeniyle iş akdinin feshedildiği dönem hizmet süresi olarak kabul edilerek hesaplattırılmalı, 2005 yılında ödenen kıdem tazminatı yasal faiziyle ve 2008 yılında ödenen kıdem tazminatı ise faiz işletilmeden mahsup edilmeli, ücretinin düşürülmesi İş Kanununun 22.maddesine göre işçinin yazılı rızasına bağlı olduğundan kanuna aykırı olarak yapılan bu işlem nedeniyle davacının fark ücret alacağı da hesaplattırılmalıdır.Yazılı gerekçeyle davanın reddi hatalıdır..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin ücretinde meydana gelen artışı önlemek isteyen davalının muvazaalı olarak işten çıkışını yaparak kendi bünyesinde başka bir firmada çalıştırdığını, muvazaalı bu işlem nedeniyle müvekkilinin maaşının 1/3’e yakın bir oranda düştüğünü, müvekkilinin çalıştığı yer ve işi ile ilgili hiçbir değişiklik olmadığı gibi iş süresinin de kesintisiz olarak aynı yerde devam ettiğini, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerek muvazaalı işlem nedeniyle oluşan fark alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının ilk dönem çalışmasının kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek feshedildiğini, sonrasında F1metal Ltd. Şti. ile müvekkili arasında kurulan ve davacının da muvafakatinin bulunduğu geçici iş ilişkisi ile müvekkiline ait işyerinde çalışmış ise de, ikinci işyerinden de istifa etmek suretiyle ayrıldığını, müvekkili nezdindeki son dönem çalışmasının ise emeklilik sebebiyle sona erdiğini ve kıdem tazminatının ödendiğini, ücretinin düşürülmesinin söz konusu olmadığını, muvazaalı işlem bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverenin muvazaalı olarak davacının çalışmasını başka bir şirkette gösterip tazminatlarını ödediği ve yeniden çalışmaya başladığında da ücretlerini önemli ölçüde düşürdüğünün tartışmasız olduğu ancak işçinin de uzunca bir süre bu ücretlere sesini çıkartmayıp çalıştığı, gerek çalışma sırasında gerek fesihler sonrasında yapılan tazminat ödemeleri sırasında hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürmeden ödemeleri kabul ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece aynı işverene karşı açılan aynı mahiyetteki seri davalarda verilen ret kararlarının Yargıtayca onanmış olması karşısında aynı mahiyetteki bu kararın bozulmasının hakkaniyete ve eşitlik ilkelerine aykırı düştüğü gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, muvazaalı olarak aynı holdinge bağlı başka bir şirkette işe giriş çıkışı yapılan işçinin ücretinin düşürülmesinin uzun süre dava konusu yapılmamasının 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi karşısında ücrette yapılan indirime muvafakat etme olarak kabul edilip edilemeyeceği ve muvazaa nedeniyle iş ilişkisi devam ederken yapılan kıdem tazminatı ödemesinin belirli bir çalışma dönemini tasfiye anlamına gelip gelmediği noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında işin esasının incelenmesinden önce mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan ilk duruşmada tarafların beyanları alındıktan sonra 1 numaralı ara karar ile “Bozma ilamı doğrultusunda dosyanın incelemeye alınmasına” ve 2 numaralı ara karar ile “Bozmaya uyulup uyulmayacağı hususunda bir dahaki celse karar verilmesine” şeklinde karar oluşturulduğu, mahkemece aynı mahiyette olduğu direnme kararı gerekçesinde belirtilen üç adet dosyanın dava dosyası içerisine alınıp değerlendirilmek suretiyle kurulan hükmün gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, şu halde temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu önsorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle, mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada aynı mahiyette olduğu direnme kararı gerekçesinde belirtilen üç adet dosyanın dava dosyası içerisine alınıp değerlendirilmek suretiyle verilen karar, bozmadan önce var olmayan belgelere dayandığından usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmayıp yeni bir hüküm niteliğindedir.

Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Yapılan görüşmeler sırasında mahkemenin gerekçesini kuvvetlendirmek amacıyla emsal nitelikteki dosyalarda verilen kararları gerekçesinde belirttiği, bu nedenle yeni hüküm bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.05.2017 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.